宪法司法化这个词和相应的主张出现的时间，以其见诸公开出版物的时间来看，迄今尚不足10年，但种种相关现象不论真伪，却能一再引发法律、法学界人士的关注，甚至只要挂上它的招牌，就能将一件平常的民事案件、行政诉讼案件爆炒成相关人群关注的热点。

我国进行司法体制改革，最紧要的是循法官独立行使审判权，只服从法律的路径修改现行《宪法》第126条。一般法治国家的执政党在通过选举机器将本党干部输送到国家机关的关键岗位（直接看主要是行政首脑）后，一般都会淡出公众视野，转而由进入国家机关的本党成员在宪法框架下决定其他重要岗位人选和施政方针。

从中央到地方，我国的国家权力横向配置体制可称为人大中心制。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。从内容看，国家限制基本权利的目的只能是为了每个人都能充分享有这些权利，且必须以必要和合理为限度，必须合乎宪法。（三）宪法确认和保障的基本权利基本权利可以理解为由宪法确认和保障的基本人权，对这部分权利国家负有保障义务。使司法机关相对于本级地方党委和本级地方其他国家机关有较大独立性。

概括地说，在违宪审查方面我国目前需要解决好的问题，从内容上看重点是宪法公民基本权利条款的实施，从形式上看重点是促使宪法文本中规定的宪法保障条款能够有效运作。决定公共事务应该有法可依且过程透明，等等。在宪法的财产保护条款强调不同主体的财产地位不同的情况下，最高国家权力机关虽然有能力通过和公布按照对不同主体的物权实行平等保护原则拟定的物权法，但终归会给人以相当程度的违宪操作的印象，会让人感到宪法怎么规定无所谓，最高国家权力机关想怎么立法就怎么立法，从而很不利于在中国落实依宪治国的法治原则。

[34]历史解释讲求结合制宪或修宪时的社会经济政治条件来解释宪法有关条款或有关词语的含义。[3]我与巩教授并无私交，只是6年前某日因巩教授来我当时的工作单位中南财经政法大学主持一场硕士生答辩会，我与自己所在的法理教研室的同事曾与他一起餐叙。联邦最高法院的判决支持了原告的主张，宣布有关的州法和特许无效，从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种原因打消了这个念头。

依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护。其次，容易造成不同法律对相同宪法条款的理解和贯彻各行其是或因时期不同而有实质差别的情况。

所以，在今天的中国讨论《草案》，不可以预设逢公必反、逢公必贬低，逢私必迎合、逢私必褒扬的立场。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。[13]更明显的区别保护体现在我国现行刑法中。[41]宪法学界几乎众所周知的美国1954年布朗诉教育委员会案可以被视为宪法解释者为了适应变化的社会经济生活条件重新解释宪法，推翻原有宪法判例确立的隔离但平等原则，按反对种族隔离的价值倾向重新解释宪法有关条文的当代著名实例。

但《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，《文物保护法》第4条关于境内地下、内水、领海一切遗存文物属于国家等规定也体现了这种精神。[55]在中国法学的传统上，私权与公权的提法含义非常混乱，历史上人们通常把个人的某些权利如选举、集会、游行示威、请愿以至言论等宪法权利算作公权，本文所称之的私权利实际上指一国全部法定之权中属于公民等社会个体的部分，即权利。[26]国外也有学者将宪法解释的方法概括为三种，即注重追寻制宪者本意的原意解释，把宪法条款的语言作为基本的和近乎唯一的宪法渊源的文本解释，以及除制宪者之外还承认其后的宪法解释者（主要指行使违宪审查权或享有宪法解释权的主体）也对宪法价值的形成做出过贡献的进化解释。正式解释宪法，显然应该按照提出和通过法律案的程序进行。

搞宪法学的人要忠于宪法，不能置宪法的明显规定于不顾，凭个人好恶把明显看起来是违宪的情况说成合宪。《草案》贯彻的平等保护原则不是解释宪法的结果，不能用以直接往拟交付全国人大审议和表决的法律案中贯彻。

[23]这些问题都涉及平等保护原则确立的宪法依据。在这个问题上，我感到，公开信列举的不少社会现象在各地的确不同程度的存在，[6]但较难找到它们与《草案》的关联。

2月25日，中国民法学会和中国人民大学法学院又联合召开物权法与中国和谐社会建设研讨会。他说是六种，实际上只有五种，因为综合再造法要求在综合运用上述五种方法的基础上自主创新，并无固定特点或套路。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。马克思有一个对于搞政治学和经济学的学者们来说几乎是众所周知的观点，即：商品是天生的平等派，货币是比商品更进一步的平等派。[54]《草案》如果不能在消除违宪嫌疑后再提请全国人大审议，必然会再一次给人留下良性违宪的印象。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。

据《福布斯》杂志俄文版公布的2004年俄罗斯百富名人榜，尤科斯石油公司前总裁霍多尔科夫斯基以152亿美元个人资产居榜单，阿布拉莫维奇紧随其后，其个人资产已达125亿美元。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。

法律欲突破宪法须先修改或解释宪法。[32]我们可参照这种做法。

借用以上方法来理解我国宪法的有关条款，我的结论是，《草案》所贯彻的平等保护原则的确有违宪嫌疑。人们永远也不应该忽视这样的事实：有时一个人运用权利或私权利，如所谓资本的权利即个人因拥有资本而产生的权利，可以欺凌和剥夺很多弱者（如农民工等）的权利或私权利。

按这种精神，对侵害公有财产的犯罪较之对侵害非公共财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更大的惩罚力度。首先是容易在公民中造成立法机关置宪法条文于不顾，立法为所欲为的印象和议论。当然，这首先是宪法学的失败，因为历来的宪法学教材也几乎都没讲清这些知识，甚至大多完全没提到这类原理性问题。而对于私有财产，2004年修宪前，只有其中列举的若干种生活资料受宪法保护。

[7]按照这个理论，我国初级阶段的社会主义能够包容很大比例的非公有经济成分，容许较大的贫富差别，像承认劳动的权利一样承认合法的资本的权利。私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。

说到这里，我觉得物权平等保护论者至少应组织力量拿出根据来回答下面这些基本的问题：1.一方面，从苏俄开始，包括我国在内的社会主义国家一直都以宪法的公有财产优位条款为依据，立法上和学理上都贯彻公有财产特殊保护论，即使在民法上，对国有财产实行特殊保护也被认为是社会主义民法区别于资本主义民法的主要标志之一。需要注意的是，违宪合宪之争有时是很难完全不涉及社或资的。

全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明，平等保护原则的宪法依据问题是被忽视的。早在许多年前，我就曾一再撰文批驳所谓良性违宪论。

联邦最高法院通过解释宪法第13条修正案支持了原告， 保护了原告的个人权利。七、宪法有关条文间存在抵牾，最好正式释宪物权应区别保护还是应平等保护之争有其深刻的宪法根源，实际上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现。见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。我认为这完全是对宪法的误解。

[47]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第10～18页。[52]宪法确立的原则要渗透到相应的法律和它的实施过程中，不管这部法律是被人们划分为公法还是私法，此乃天经地义的事情。

中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的，有关条款对公共财产的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。达成基本共识，最重要的是要确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法的观念，克服宪法是公法的认识偏颇。

7.从必要和演进解释法[39]的角度看问题，贯彻平等保护原则能够做合宪的理解，但未经有权解释直接贯彻该原则涉嫌程序性违宪。[57]如果说过去人们不必注意由此可能带来的问题是有道理的话，现在和将来如果仍然不注意这种可能，那或许就是观念落后于社会发展的表现了。